EL DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS: ART. 348 BIS de la LEY de SOCIEDADES de CAPITAL

Este precepto de la Ley de Sociedades de Capital, con las sucesivas suspensiones, ha tenido una vida efectiva muy corta, que se ha segado de raíz, en su primitiva configuración, con la importante reforma operada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, vigente desde que empezó el 2019, que le ha dado nueva redacción, incorporando varias de las exigencias interesadas por la doctrina, amén de incorporar algunas mejores técnicas.

Para sistematizar su contenido podríamos señalar:

a.- Naturaleza. Es una norma de derecho dispositivo. Con la inicial redacción se discutía si cabía su exclusión por vía estatutaria; pues bien, la reforma aclara que no es una norma imperativa sino meramente dispositiva (“Salvo disposición contraria de los estatutos...”, reza el precepto. Ahora bien, el nuevo aparatado 2 se encarga de aclarar que “[p]ara la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo”.

b.- Elemento temporal. Donde antes la norma decía “a partir del quinto ejercicio…” ahora dice “transcurrido el quinto ejercicio”, lo que clara otra de las dudas que se suscitaban, como era si ese quinto ejercicio debía haber finalizado (al 31 de diciembre, normalmente) para ejercitar el derecho de separación o bastaba con que se hubiera iniciado y durante el mismo se hubiere denegado el reparto de dividendos (o un reparto inferior al exigido por la norma).

c.- Legitimación. Para estar legitimado basta con que el socio “hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos”. Es decir, puede votar a favor del reparto, pero estar disentir de la cuantía de repartir (o de la base de beneficios computables).

d.- Elemento cuantitativo. Se rebaja de 1/3 a un ¼.

e.- Base de cálculo. Ese porcentaje se calcula sobre una base, que antes eran “los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”, y ahora es “los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”.

f.- Condiciones positivas: que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.

g.- Condiciones negativas: aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

h.- Compatibilidad con otras acciones; aspecto, éste, también discutido, se aclara en los siguientes términos: “Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”.

i.- Plazo para el ejercicio del derecho de separación: será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. Si a esto le sumamos que tienen que haber transcurrido 5 ejercicios de la inscripción de la sociedad en el R.M., tenemos, por ejemplo, que si la sociedad se constituyó en 2012, éste sería el primer ejercicio (el primer ejercicio no tiene por qué ser un ejercicio completo), 2013 el 2º, 2014 el 3º, 2015 el 4º y 2016 el 5º. Pues bien, sería en la junta a celebrar aproximadamente el 30 de junio de 2017 (en que se aprueban las cuentas de 2016 y se decide si hay reparto de dividendos), el primer ejercicio en que se podría solicitar el derecho de separación.

j.- Consolidación y grupo de sociedades. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

k.- Supuestos excluidos:

• Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

• Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

• Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

• Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

• Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

l.- Derecho transitorio. Según la disp. transit. de la Ley 11/2018, “las modificaciones introducidas por esta Ley mediante el artículo segundo apartado seis en el artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, serán de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de su entrada en vigor” (se publicó en el BOE de 29 diciembre de 2018 y entró en vigor el 30).

Base legal: art. 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y art. 2.6 y disp. transit de la Ley núm. 11/2018 de 28 de diciembre.